在日前于海口举行的中国法学会婚姻法学研究会2010年年会暨婚姻法颁布60周年纪念会上，婚姻法学专家透露：“小三”有望被追究侵犯配偶权。

周明华（成都 评论员）：在法办不了“包二奶”的主子的情形下，掉转方向，跑去法办二奶，欺负“小三”，专捡软柿子捏。殊不知，在各类案例里，贪官包养“小三”，均是将人民赋予的公权当成满足私欲的春药，在此过程中，本该到场的制约机制却长期缺失。所以我认为，公权包养二奶，理当成为当前遏制此风的重中之重，而非掉转方向，去欺负“小三”。

遏制“包二奶”的最佳路径是驯服权力，这是一记杀手锏，因为没有“包主”哪来“小三”？只有切断这些潜在贪官的“包养费”供给路径，才能让他们无法养“小三”。这就需要让公权时时和处处得到监督，让公款处在一间通体透亮的玻璃房中。

陈妍（陕西 研究生）：把“小三”纳入责任方，将尽可能消弭“女人间的战争”，让部分女性意识到自己的社会责任和权利的边界，尽早地脱离男权依附，尽快地走向自立和成熟。这恰恰是追求男女平等的法制实践。那种“女性是弱势，即使犯错也该放过”的言论才真正是男权思维，而“小三也受伤害”以图免责，完全是一种浅薄的逻辑遁词。一个“也”字并不能掩盖侵犯别人配偶权的事实。

事实上，正因为道德谴责无济于事，才催生出了“小三经济”，所以才要动用法律的刚性约束，发挥其惩戒震慑的功能，来保持家庭的稳定和社会的安定。期待“有望”尽早变现实。

毕晓哲（河北 自由撰稿人）：稳定良好的家庭关系，既符合社会发展需求，也是绝大部分社会公众所期待的，如果这项立法提议步入现实，也有利于维护社会公平正义。但必须意识到，这一项有助于家庭和社会和谐的“追责小三”立法，还必须建立在一个完备的配套制度之上。无过错一方发现“蛛丝马迹”后举报，相关机关应不应立案管理？对“小三”现象采取何种举证责任？由于无过错方本身没有能力或无法获得证据，允许不允许私人调查取证公司介入？

无过错方本身不具备调查权，调查取证难度过高，如果不能从法律的层面对“追究责任”之前的“取证环节”予以规定，这样的好设想也会被空置。

更关键的是，什么是“小三”？恐怕也没有法律的权威解读，“一夜情”或“半包养”性质的，或不直接破坏婚姻家庭的“婚外性行为”如何界定？这些，都会影响到对“小三”能否真正追究。

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中国法学会婚姻法学研究会会长夏吟兰教授称，婚姻法学专家们正在热烈讨论的 “人身权保护”中包括如何追究“第三者”干扰婚姻关系的责任。“第三者”或许会被追究侵犯配偶权，无过错方有望要求过错方和与之通奸的“第三者”赔偿其经济和精神上的损失。（10月8日《现代快报》）

“小三”的问题好比青春痘，长谁脸上谁难受，一则败坏心情，二则隐隐作痛。对于“小三”，先是预防、再是窥测，最后是短兵相接，终归是劳神费心。如此，要求过错方和与之通奸的“第三者”赔偿其经济和精神上的损失，应该是个不错的选择。

但是，如若追究侵犯配偶权入婚姻法，主张权益者必然要承担举证的责任，那么，如何取证显然成了不容回避的问题。事实上，不正当男女关系看起来很黄、听起来很色情，但真正证明起来却比较困难，除非是当事人证明或者无过错方持有照片、录音、视频或文字等直接证据。但是，在未经当事人允许的情况下，采取偷拍、偷录等窥探手段获取相应的证据，又侵犯了当事人的隐私权。如此，获取的证据会被视为非法证据而认定为无效证据。因而，在司法实践的过程中，很可能会出现一方主张侵犯了配偶权，而另一方则主张侵犯了隐私权的局面。毕竟以此规定主张权益者，很可能会沦为非法获取证据的境地。

说到底，“小三”的问题更多的还是属于婚姻道德的问题。婚姻是建立在夫妻互相忠实、互相尊重的基础上的，主要依靠夫妻双方的自律，当自律失去约束力，纵然是对配偶权追究侵犯的经济责任，并无助于挽救婚姻本身。虽然，能将保护配偶权列入婚姻法，但这个权益本身就像人的阑尾，可有可无，一旦恶化还得做手术。

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小三猖獗，于今为烈。对于小三，大家是有嘲有贬有讽有骂，更有“老大”在网上发技术帖，和众姐妹研讨“诛三”功法，三十六计除美人计全部活学活用，引得粉丝们欢声雷动，顶帖经久不息。

婚姻法学专家们，面对时代的呼唤，社会的需要，当然也不能闲着，他们凑一堆不能只是“818”(八卦一下)就了事，要整肯定是大动静。这不，在昨天开幕的中国法学会婚姻法学研究会的年会上，会长夏吟兰教授称，专家们正在研讨如何追究“第三者”干扰婚姻关系的责任，小三将会被追究“侵犯配偶权”，无过错方有望要求过错方和与之通奸的“第三者”赔偿其经济和精神上的损失(昨日《南方都市报》)。

小三大规模出没，依锐圆的浅见，主要是钱烧的——这样才可以把一些伟人名人的伟大爱情故事和涉嫌小三区别开来。男人有钱就变坏，女人变坏就有钱。坏和钱，钱和坏，反正在这事上脱不了干系。你不是有钱烧包吗？好，咱就追究你的经济责任，所以说法学家们还是有法眼的，一下就看到问题的关键所在。

把臭男人的臭钱拿出来，赔偿受到损害的另一方，我们是支持的，至于是转账还是现金的方式，我们是不干预的，如果人家原来就是AA制，老公账面“损”，老婆账面“益”，损益表非常好做，老婆用“豁免权”换来了私房钱。如果两夫妻本是一本账，那就是肉烂了在锅里，体内循环，法学家们的主张肯定会获得这些犯了“侵犯配偶罪”的老公们的支持。巴以是以土地换和平，夫妻是以金钱换和平。说了半天，钱还是好东西。

有人可能会反驳我，说大姐不要和平要离婚，所以要对有志气的大姐进行赔偿。道理没错，法理也没错，但不合常情常理。一般来说，大姐们大多都认为离婚只会成全了那两个“狗男女”，所以她们选择折腾不选择离婚。

至于说把小三也列为赔偿的责任人，我认为法学家们在这个问题上犯了幼稚的错误。难道法学家们忘了事情的原委么？小三的普遍情况是要钱没有要青春一大把，找她们要钱，人民法院“执行难”的问题将更加严重，全社会将为这点破事耗费很多司法资源。

《婚姻法》中有关夫妻婚后财产共有的条款，已经从经济上最大程度地保护了最有可能受到损害的那一方的利益，法律管到这里就够了。小三是人类的难题，要做好和小三长期斗争的思想准备，不要指望立个什么法、拟个什么罪解决这个问题。

为了证明我无意偏袒小三，我向大姐们诚意推荐翠花的经验：翠花的老公要出门做生意，她到庙里祷告：“请菩萨保佑我老公赚三十两银子回家。”老公不乐意：“赚银子还要封顶？”翠花斩钉截铁地说：“银子多了你就会买妾，三十两正好！”

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中国法学会婚姻法学研究会会长夏吟兰教授称，婚姻法学专家们正在热烈讨论的“人身权保护”中包括如何追究“第三者”干扰婚姻关系的责任。“第三者”或许会被追究侵犯配偶权，无过错方有望要求过错方和与之通奸的“第三者”赔偿其经济和精神上的损失。（《深圳晚报》11月8日）

在道德的舞台上，“小三”是“过街的老鼠”，无论社会怎样更迭、观念怎样变化，婚姻的核心依然是忠诚，而维护忠诚婚姻又是个伦理性与私隐性鲜明的问题——那么，最好的规范当然是道德的力量。

专家认为，《婚姻法》规定，夫妻互相忠实、互相尊重，但对配偶权的保护尚有所欠缺。如果一方对婚姻不忠实，另一方有望通过法律来维护自己的人身权不受侵害，“第三者”或许会被追究侵犯配偶权，无过错方有望要求过错方和与之通奸的“第三者”赔偿其经济和精神上的损失。乍看起来，婚姻被破坏属于侵犯民事权利，请求赔偿貌似合理。但将第三者与过错方捆绑起来，有违情理。一者，要求第三者赔偿经济甚至精神损失，本质就等于要求第三者和过错方一样同等履行婚姻的“忠诚义务”，不免强加于人。二者，所谓第三者，实质情形差异很大，有金钱型、也有情感型，从媒体曝光的第三者案例来说，贪腐官员的第三者似乎并不全是主动破坏被侵权人的“婚姻忠诚”，当此背景下，将过错方与第三者等同起来，有失公允。

第三者的问题，本质就是个道德问题。法律插手时当秉持十分慎重的原则，注意第三者合法权益的维护。事实上，因为第三者在道德平台上已经很弱势，权益被侵害的可能更大，譬如《侵权责任法》实施之前，甚至有人说，“发帖骂‘小三’可能侵权是时代的倒退”。法律惩戒第三者的预设是“一切婚内关系都是合乎道德的”，但这个判断的错漏不言而喻。而第三者行为虽然对私人生活秩序造成干扰，但并未对社会造成伤害，对之“绳之以法”须慎之又慎。

配偶权理论能否作为惩罚第三者的依据？这需要回归到“夫妻忠实义务”的本质上讨论。忠诚是义务，但仅仅是道德义务，具体而活泛的道德是无法也不应被“抽象而相对稳定”的法律所包容的。更重要的是，即便《婚姻法》修正了对第三者的责罚细则，这就能减少第三者的出现？能与第三者纠结的，未必在乎这个罚则；莫名其妙当上第三者的，也未必会被它吓唬住。这让人联想起当前我国法学界一个突出的现象：建构理性主义泛滥——认为法律是万能的，凡事总想以法律秩序加以规制，热衷于探讨完美的法律体系的建构问题，寄望构建一个包治百病的社会法律体系，却恰恰忽略了道德等社会内在秩序的培育与养成。

道德可以对“小三”进行谴责、唾弃，但法律很难对其进行“追打”。婚姻爱情如人饮水冷暖自知，大众的道德不应凌驾于私权之上，法律插手太多，最终恐怕仍拯救不了道德。

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有关“二奶”的财产权问题，最高法院通过《婚姻法》的司法解释，其第二条这样规定：“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”

且绕开条文，说一个案例。这就是著名的张学英案。张即世人眼中的“二奶”，与她同居的黄永彬死前立下遗嘱，将自己名下价值4万元的遗产赠予张学英，骨灰盒由张负责安葬。此遗嘱并在公证处得以公证。黄死后，其妻未按遗嘱执行。张学英则一纸诉状告上法庭。2001年10月11日，四川泸州市纳溪区人民法院公开宣判，认为尽管《继承法》有明文规定，遗嘱亦非作伪，但黄永彬将遗产赠予“第三者”之民事行为，违反了《民法通则》第七条“民事活动应当遵守社会公德”的规定，因此驳回了原告张学英的诉讼请求。

此案一度沸沸扬扬，激起无数争端。质言之，这是一个错谬的判决。“二奶”的问题，在于道德，而非法律。你可以从道德上鄙弃她，却不能从法律上剥夺她的合法权利，这其中之一，就是继承权。黄永彬的遗赠与张学英的接受，和“二奶”没关系，只关乎黄的财产处分权与法律程序。

张学英案埋下了一个悲剧的伏笔。这些年来，一旦“二奶”与财产发生关系，如果闹上公堂，对“二奶”来说，舆论依然如泰山压顶。最吊诡的一个说法，是“无过错二奶”的财产权应该受到保护。我始终搞不懂，为什么要区分“二奶”有无过错？怎么区分？这种差别与财产权有什么因果关系？难道一个罪人，譬如贪官、杀人犯，就应该被剥夺最基本的人权与财产权？况且做“二奶”并非犯罪呢。

从表面上看，“二奶”的财产权危机，起因于道德问题被迫转化为法律问题。“二奶”们不但要为德行的残缺背书，还要为司法的歧视买单。可在实质上，则不仅是“二奶”的问题，更是财产权的问题。一个自然人，若连自己的财产都无法依法处分，这财产权要它何用？对比英国普通法传统之下的财产权制度，允许一个人把遗产馈赠给大学，而不顾自己挨饿的妻儿，我们这里这种对财产权的顽固坚守，堪称教条；在当下，财产权却处于十月围城当中，什么都可以摧折它，包括有些权力，包括公德，甚至包括“二奶”——这不过是一个道德借口。

辨析至此，再看法条，当可一目了然。这一条司法解释，对“二奶”的态度依然十分暧昧。一方面，基于“二奶”对《婚姻法》与社会公德的破坏性，其与包养者为解除同居关系所约定的财产性补偿，内容违法，严格来讲乃是无效合同，故“二奶”要求包养者支付该补偿，法院不予支持。另一方面，假如包养者已经履行了约定，且所支付的财产不属夫妻共同财产，那么他就不能主张返还，这无疑是在捍卫“二奶”的财产权，变相认可了“二奶”的合法身份。

这种矛盾其实很好理解。《婚姻法》之主体毕竟是一夫一妻制，所以必须否定“二奶”的兴盛；同时，“二奶”也是人，她的财产也是财产，合法的财产权神圣不可侵犯。近年来，财产的权力外壳越来越坚固，这大概是为数不多的可喜的变迁。

不过，这条司法解释仅针对“为解除同居关系约定了财产性补偿”，只能触及“二奶”的财产权危机之冰山一角。我们不妨视之为一次试水，好戏还在后面。因为“二奶”的问题远远不止是一个法律问题。

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那些对婚姻仍然抱有“执子之手，与子偕老”的想象的人们，看到最近公布的《婚姻法司法解释三(征求意见稿)》里这些众多与背叛、分手有关的冰冷条款，恐怕多少会有些幻灭。虽说法律的出现是社会进步的象征，但不能不面对的现实是，任何事情如果需要动用法律来管治裁决，通常也就意味着契约的瓦解和冲突的出现。婚姻也一样，《婚姻法》的出现，其实是现代社会婚姻破裂的数量不断增长、婚姻关系中矛盾大量激生的产物。这么一想，还真让人伤感，婚姻到底还是从两个人的感情契约变成了一纸经济合同。

记得老早就有政治经济学理论声称，家庭是最小的经济单位。如果婚姻和家庭真的能像一个公司那样运作，似乎倒也简单了。但事实上，两个人结合建立家庭，由此生发出的种种关系比合伙开公司似乎更复杂些。这从最高法院在《婚姻法》修订之后又推出了三个解释就能看出。

正是这第三个解释，最近在法理专家和普通百姓之间引发了种种激辩。根据媒体的报道，引起关注和讨论最多的集中在关于“小三”权利和婚姻财产归属的问题。

据《新快报》昨日报道，在《婚姻法》“解释三”中明确规定了“小三”没有索要分手费的权利。有专家认为，这不仅无益于保障合法配偶的权利，还会让婚姻中出轨的一方更加有恃无恐。而另一专家则坚持，“不仅‘小三’不能索赔，法律还应赋予合法配偶追索‘赠予’的权利”，因为“小三”在分手前从男方拿到的礼物，严格说来也是夫妻共同财产。

说实话，对这两位专家的观点，我都有不能苟同之处。支持“小三”在婚姻关系中的财产权利，实质上是对婚姻合法配偶权利的侵犯。至于说索赔对出轨有威吓能力，那就更是荒唐，专家怎么不说这等于鼓励女性做“小三”呢？至于向“小三”追索的“赠予”，这在现实中几乎完全没有可操作性，所以还是免谈了吧。我觉得“小三”问题的重点，唯一实际的是在于保护合法配偶，让她在财产分割时得到更多经济补偿。

至于婚前财产问题，对于我这么一位已经拥有了自己房产的女性来说，“解释三”看起是公平甚至是有利的——婚前财产一律归个人所有。但不能不看到，对于许多在经济地位上处于弱势的女性来说，这不太公平。我觉得，对于婚姻，不能完全讲究男女平等，因为一般说来女性显然对家庭的付出更多，尤其是在养育子女上。这种对家庭的贡献很难用金钱衡量，而且通常以牺牲女性的职业追求和经济地位为代价。对于婚后财产增值部分的分割，同样没有能对女性做出应有的补偿。“解释三”规定，只有在配偶对夫妻一方个人财产孳息或增值收益有贡献的，才可以认定为夫妻共同财产。试问，这个贡献到底该怎么计算呢？

不过，以我这么多年看到的离婚案例，法律似乎都不是解决问题的关键。共同财产可以转移，出轨关系可以抵赖，孩子的赡养费可以拖欠甚至不付，最后能不能得到公平的待遇，全看对方的人品。所以，我觉得，对于《婚姻法》，执行比条款是个更迫切需要解决的问题。

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